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强制取消外链限制,是个好主意吗?

强制取消外链限制,是个好主意吗?
2021年09月19日 18:11

必威体育官网下载  原标题:强制取消外链限制,是个好主意吗?

  如果一项规则可能带来持续监管的各种挑战和压力,所获得的收益只是帮助普通用户省去手指的一个动作。从成本收益的角度而言,可能并不划算

  相关部门近期要求各互联网平台“解除屏蔽网址链接”。虽然正式的政策文件尚未披露,但就已有信息来看,“解除屏蔽网址链接”有三个标准,“不得改变表现形式”“可直接打开网页”“不附加额外步骤”。

  这一要求实际上针对的是App对外部链接不兼容的现象。虽然所谓“屏蔽网址链接”的情形在各个平台都或多或少存在,但人们普遍认为,拥有超过12亿用户的微信是这项新规的最大受影响者。

  基于微信用户的广泛性,几乎每个网购者都遇到过这种情况:在微信中分享淘宝链接时,会显示为一些中英文混杂的“淘口令”,必须复制它,再离开微信用淘宝App打开,才能出现实际的分享页面。抖音在向微信分享链接时,也存在同样的情况。

  对普通用户来说,多了这样一个步骤,的确让人觉得有些不便。不仅如此,随着中央对加强反垄断作出要求,也出现一些平台的诉求。过去几年,字节跳动就曾就微信屏蔽抖音链接,多次发起针对腾讯的诉讼,但都没有结果。

  当监管者明确要求平台解除屏蔽网址链接,其用意无疑是好的,试图去解决当前一些网络平台“画地为牢、占山为王”的行为,从而推进网络的互联互通。但是,可能很多人并没有意识到,这样的监管要求可能会和其他规则产生冲突,比如,会给当下强调的反垄断执法带来麻烦。

  可能给反垄断执法带来困难

  首先要注意的是,反垄断是一个极其精细、专业的领域,监管也应当如此,正因此,用某些“一刀切”的方式去解决问题,即使具有良好动机,也可能产生意想不到的后果。

  先举一个例子来说明这点。

  2000年的时候,Intel拥有全球计算机CPU市场83%的份额,AMD大概拥有12%左右,剩下5%左右由苹果占有。Intel在向下游销售的时候,要求宏碁、戴尔、惠普、联想、NEC、MSH等各大PC厂商采购全部或绝大部分X86处理器时选用Intel的产品,如果采购比例达到一定额度——通常是90%或95%以上,则在年终结算的时候可以获得返利。这种做法是商业世界中常用的竞争手段,它还有一个专门的名字,叫忠诚折扣。

  对于Intel的这种做法, AMD认为其贿赂PC厂商、排挤AMD产品、违反市场公平竞争原则,从而在全球寻求法律救济。此后,日本、韩国、欧盟和美国分别对Intel进行了处罚,最为人所知的是,欧盟对Intel作出10.6亿欧元(约14.5亿美元)罚款,是其 2008年营业额的4.15%。

  这起案件引发了反垄断学界的高度关注和激烈争论,对于忠诚折扣在什么情况下,会起到排挤竞争对手的效果,各方存在着极大分歧。

  为了解决分歧,密歇根大学法学教授丹尼尔‧科雷恩(Daneil Crane)提出了“市场份额理论”。按照这一理论,Intel不是拥有83%的市场份额吗?那么只要Intel和下游厂商的忠诚折扣合同之中,约定的采购市场份额不超过83%,那么就可以认定是合法的,因为没有产生排挤对手的效果,是防守而不是进攻;但如果超过了83%,那么就是为了排挤竞争对手,是一种进攻性的行为,是不合法的。

  所谓的“市场份额理论”简单易懂好操作,因此容易得到执法者的青睐,但实际是一个“馊主意”。

  为什么这么说呢?

  首先,这个理论把一个宏观的市场问题转换成了对具体合同条款正当性的评判,同时按照现有的市场份额去判断一种行为是否合法,相当于固化了现有各方的市场份额。这意味着,对追赶者AMD来说,也只能遵守这个固定的市场份额去实施忠诚折扣。但是,市场份额并不是任何人可以拥有的,市场和竞争是一个动态的过程。其次,如果固定了市场份额的“产权结构”,那么就会形成Intel与AMD,乃至后来的其他寡头竞争者之间的合谋,而对后者的反垄断执法更加困难,因为难以发现、证明和判断。

  所以,这个“馊主意” 遭到了宾夕法尼亚大学法学教授赫伯特·霍文坎普(Herbert Hovenkamp)等反垄断权威学者的反对。得出“馊主意”的主要原因,在于对企业行为的复杂性认识不足,或者说,只考虑了问题,没考虑执法手段的局限性。尽管联邦贸易委员会(FTC)开始的时候认可“市场份额理论”,但是后来改了主意,该案最终以FTC和Intel达成和解结案。

  要求解除屏蔽网址链接,以实现平台之间的互联互通,和科雷恩的思路是一样的,首先会遇到固化市场结构和份额的问题。如果要求落地,市场的新进者、后进者会要求领先者开放链接共享,表面上看,这是对新进者或者后进者有利,因为可以借力领先者的平台获得发展机会。但未来实现互联互通之后,是现在市场份额更少的竞争者更能借助市场份额更多的竞争者的“流量”,获取更多的市场份额,还是市场份额更多的竞争者取得了市场份额更少的竞争者的“内容”,从而获得更多市场份额?这是需要实证数据才能知道的情况,但大概率会固化现有竞争者的市场优势地位。

  平台经济竞争的核心是争夺消费者的时间,而时间总是有限的,在互联互通之后,已经取得优势地位的平台接入了其他竞争者或者上游厂商的链接,那么消费者去下载其他App的意愿就会降低。这样一来,已经取得优势地位的App会变成平台中的“超级平台”。

  事实上,有几个领先者已经有成为“超级平台”的趋势,比如微信、支付宝等,大量的功能被整合在一个App之上,这意味着,它们已经能基本满足人们的大多数需求。如果未来实现互联互通,很有可能出现的情况是,现有市场份额领先的App会继续维持,甚至加强它们的优势地位,成为真正的“超级平台”,其他的后来者很难通过产品差异化策略,对“超级平台”们构成挑战。

  需要承认的是,互联互通可能在短时间内有利于竞争,比如,一些App可以借助于这一政策进入流量大的平台推广自己,形成“搭便车”效应。但一种更大的可能是,两个App互联互通之后,如果提供相同的产品,占据优势的App就会吸收所有的流量,而劣势一方可能逐步减少新用户的下载和注册,乃至退出,成为前者一个具体分支、分部乃至产品。这样一来,两者原有的竞争关系,就转变成为上下游关系,有可能形成反垄断法上的更头疼的“共谋”。

  从这个角度而言,解除屏蔽网址链接不仅仅会改变竞争关系,而且将产生新的竞争问题。如果站在反垄断法的立场上,解除屏蔽网址链接后,如果出现新的滥用市场支配地位行为,那么不仅仅要审查横向关系,还要进入最困难的纵向关系审查,从某种程度上来说,这一政策会造成反垄断执法的巨大困难。比如,互联互通后,如果在支付宝上使用了微信支付,各自的市场份额究竟怎么计算?

  解决不了价格问题

  电子商务、短视频和即时通讯有重叠的功能,但毕竟属性不同,归于不同的市场,产品之间存在着互补性。

  淘宝、抖音的链接能否相互兼容,本只是具有争议而已,而现在将之称为屏蔽,在我看来是加重了“罪过”。人们往往把“屏蔽网址链接”和诸如“浏览器挟持”等行为联系在一起,但是两者还是有本质区别的。后者包括篡改IP地址、强制跳转等行为,威胁的是相对底层的网络通讯“基础设施”。即便是按照现在的界定,前者也无非是“对特定的产品或服务网址链接附加额外的操作步骤,要求用户手动复制连接后转至系统浏览器打开”,其实不能算是“屏蔽”,顶多算是“不兼容”。

  我认为,其实并不存在真实的、永远的屏蔽,商业活动中存在的很多障碍,无非是价格和收费的问题。具体到这几个头部互联网企业的争吵,只是因为收费标准没谈拢。

  前些日子,澳大利亚新闻机构联合起来抵制谷歌,谷歌则“躺平”甚至“以抵制还抵制”。双方为什么会起纠纷?就是因为价格分歧。谷歌分配10%的广告费给内容提供商,新闻机构们觉得太低,最后经过斗争,谷歌提高了一些分成比例,最后双方和解了事。

  现在中国互联网企业中的这种“不兼容”的情况也类似。如前所述,微信中直接打开淘宝或者抖音链接,并不一定会损害微信的市场地位,但肯定会影响到它的收费和盈利。

  平台的一个重要的收入来源是“卖流量”,而“流量”的价格在一定时期内是得到市场认可的。但是,头部企业之间的流量价格并没那么容易达成一致,因为他们都是流量大户,必须考虑未来的预期。在价格没谈扰时,实际它们并不敢真正的“屏蔽”对方,而只敢是“不兼容”而已。

  基于流量市场的客观存在,强制要求解除屏蔽网址链接后,临管者和市场主体都可能面临一系列选择题:“互联互通”是免费的,还是收费的?如果是收费的,那么需要限制价格,还是不限制价格?

  第一种选择是,此后互联互通产生的“流量”一概免费。如果是这样,那平台一个很重要的收入来源消失了,这明显不利于数字经济的发展。同时会形成监管悖论:要求某个App变成了免费的公共产品,但是因为没有收益,这个公共产品会萎缩甚至消失。要知道,公共产品要想持续供给,也是需要收费的。

  第二种选择是,在解除屏蔽网址链接之后允许收费,那么监管者会再面临选择:要不要限制价格?我们可以把设定义务,但不限制价格,称之为“弱监管模式”;设定义务,又限制价格,称之为“强监管模式”。

  先看“弱监管模式”。现在之所以没有实现互联互通,主要是价格没有谈拢,如果未来强制互通后,确实可能对价格谈判有所推动,但如果还是谈不拢呢?另外,互联互通要不要把价格作为例外条件呢?类似不交水电费达到一定时间,那么就可以停水停电。 

  如果是“强监管模式”,也就是限制价格,强制交易,那么就得设计收费管制,但是如何实际操作呢?

  平台提供了流量,现在市场已经很精确,每发展一个客户的“有效流量”,都有明确的市场价格。存在这个市场价格的前提就是,每个企业有权拒绝直接打开链接,有权按照自己App的规则改变链接的显示方式。如果这个前提不存在了,监管部门建立价格标准的依据是什么呢?

  要知道,公共产品之所以能够进行价格管制,是因为它们初期的投入比较大,大多数属于有形产品,如水电气道路等,并且产品相对稳定(比如道路的使用寿命至少有20年),因此过去100多年来各国都是采用了“成本+合理收益”作为定价标准。

  而当下平台经济的成本变动更多是与人力、资本、算法等联系在一起,商业策略和产品演化速度太快,对它们设置价格管制系统,会给监管部门以及相关的经济法律制度带来前所未有的挑战。

  总而言之,现在平台之间的不兼容,本质上是一个市场价格的问题。采用强制手段要求互联互通,就势必涉及价格监管。就此而言,价格监管和反垄监管实际上是一种“二选一”,要么管价格,要么反垄断,这个逻辑在现行的价格法中也是如此体现。

  而一旦平台们接受了价格管制,就势必要保证它们“超级门户”的市场地位,这意味其不应受到反垄断规制。如果理解了这个经济法上的基本原理,再来看现在的互联互通政策就知道,要么这个监管政策没有考虑竞争法问题,要么未来是要排除竞争法问题。

  可能造成责任边界不清

  强制解除屏蔽网址链接,不仅在经济法上考虑不足,也没考虑到更多法律上的衔接问题。

  要求一个App对另外一个App的链接是直接、透明、完整的,就会产生责任边界的问题。比如,在微信中打开了淘宝的链接,并完成了交易,如果出现了产品责任问题怎么办?是微信的责任,还是淘宝的责任?

  《电子商务法》第三十八条规定,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任”。

  按照这一法律规定,万一在微信里面打开了淘宝的链接后,出现了产品责任问题,出现了法律规定“采取必要措施”的情形,那么每个主体可以或者应该在事前采取什么措施?按照互联互通的要求,好像什么都不能做,因为相互链接必须是直接、透明、完整的。那么在《电子商务法》下如何界定微信与淘宝的关系?算不算是平台和经营者的关系?

  即使撇开《电子商务法》,不将微信和淘宝看成是平台和经营者的关系,就相当于微信办了一个展销会,淘宝在微信这个展销会上卖产品,这时候应当转而适用《消费者权益保护法》中的展销会规则,如果这样,一旦互联互通后出现了产品、服务纠纷,几乎可以断定相关主体要承担连带责任。

  按照基本的法学和经济学原理,如果存在着说不清楚的连带责任,必然会出现因为害怕事后的“殃及池鱼”,而出现事前的“权力”争夺,要么设置收费门槛,要么设置非收费的门槛。此外,如果形成连带责任,相关责任人应当有能力相互监督、制约、限制,否则就会形成团伙、团队或者合伙式的共谋,而这种情况对竞争和监管而言,是最糟糕的激励。

  因此,从法律上、规范上、名义上要求平台网络互联互通,不应当排斥他人,方向无疑是正确的,但是具体到操作内容和细节上,可并不是一件容易的事。

  如果一项规则会带来更多问题,而且可能与其他领域的规则产生冲突,需要更加慎谨。

  从法律经济学的视角,还要考虑成本收益问题。如果花了很大力气,还引发持续监管的各种挑战和压力,所获得的收益只是,“点击链接后,在应用内以页面的形式直接打开”——仅仅是帮助普通用户省去了手指的一个动作而已,似乎并不划算。

  其实,不是所有的纠纷、麻烦都需要上升到监管和法律层面。比如,美国法院也会在一些案件中,直接表示这个案子仅仅是私人事务,不构成法律问题,所谓“清官难断家务事”就是如此。

  所以,屏蔽网址链接这一类事务,不是说不能管,只是管起来太费劲,付出的成本也太高,是非标准又不清晰,监管直接介入,可能效果并不好。

   

责任编辑:祝加贝

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